Nos termos do n.º 2 do artigo 38.º da LGT, a CGAA – Cláusula Geral Anti Abuso é aplicada quando se verificar a existência de construções ou séries de construções que tenham sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável.

Geral Anti Abuso

A vantagem fiscal

A obtenção de uma vantagem fiscal constitui, portanto, pressuposto de aplicação da norma.

Para o efeito tem-se entendido que tal ocorre quando mediante a “comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com a atuação produzida” se verifica uma diminuição da carga fiscal, isto é, em situação normal, o encargo fiscal a suportar pelo contribuinte seria superior.

Comparando a atual com a anterior redação da norma, constata-se que o legislador substituiu a expressão “redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos” por vantagem fiscal.

Parece, de qualquer modo, que o conceito de vantagem fiscal pode materializar-se numa qualquer das referidas formas de mitigação da carga fiscal, as quais, naturalmente, poderão ter uma dimensão quantitativa manifestamente diferenciada.

Existirá redução de impostos quando, por exemplo, nos casos identificados pela AT uma atividade de natureza pessoal é efetuada por uma sociedade.

É evidente que essa redução do ponto de vista quantitativo diferirá de caso para caso.

Não é indiferente neste aspeto que a sociedade não tenha ou, tenha distribuído resultados e os lucros da sociedade tenham afluído à sua esfera pessoal e tenham sido tributados, em princípio, à taxa especial de 28%.

No primeiro caso, estamos, grosso modo, a comparar uma tributação à taxa marginal de IRS de 53% (incluindo a taxa adicional de solidariedade) com uma taxa atual de IRC e derrama municipal de 20,5% (e excluindo a estadual).

No segundo caso, estamos, grosso modo, a comparar uma tributação à taxa marginal de 53% com uma taxa “agregada” de 48,5% (IRC mais IRS).

Mas, curiosamente, qualquer que seja o caso, a receita da AT é a mesma: a tributação na esfera pessoal dos rendimentos obtidos pela sociedade.

Utilizando uma linguagem adequada ao momento futebolístico que atravessamos, é sempre penalty independentemente da natureza ou do local onde a suposta falta seja cometida.

Para a AT, haverá diferimento temporal de impostos nos casos em que alegadamente é interposta uma SGPS entre o contribuinte e uma qualquer sociedade comercial, supostamente para evitar a tributação imediata dos dividendos na sua esfera individual, quando distribuídos por esta sociedade.

Com efeito, nestes casos o procedimento habitual da AT tem sido a imputação dos rendimentos ao sócio, desconsiderando a existência da SGPS, exigindo o imposto ao substituto tributário, a título de retenção na fonte, ainda que não tenha havido qualquer distribuição de resultados ao acionista.

Não fica, porém, resolvida, a temática da tributação da distribuição, quando esta venha a ocorrer de facto. Se o Estado já arrecadou o imposto por meio da aplicação da CGAA, não pode voltar a arrecadar o mesmo imposto por essa ocasião!

E o corolário desta evidência é que a suposta vantagem decorrente do diferimento deveria ser apenas financeira e deveria ser medida, pela aplicação da taxa por atraso na liquidação de impostos por motivo imputável ao contribuinte (juros compensatórios).

Menos problemáticos serão os casos em que possa ocorrer uma eliminação do imposto, transformando uma operação sujeita numa operação isenta.

Refira-se, a título de exemplo, o que sucedia nos casos de transformação de sociedades por quotas em sociedades anónimas, para, à data da venda da sociedade, beneficiar da isenção aplicável à venda de ações detidas por um período superior a um ano.

O elemento sancionatório

Verificados os pressupostos de aplicação da CGAA, deverá então efetuar-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas.

A prática da AT tem conduzido exclusivamente à tributação dos atos ou negócios que correspondam à substância ou realidade económica.

Isto é, a liquidação adicional efetuada, no caso de desconsideração de sociedades para o exercício de uma atividade de cariz profissional tem sido a aplicação do imposto ao ato considerado normal, isto é, à tributação na esfera do prestador de serviços dos rendimentos que foram obtidos pela sociedade, em princípio, como rendimentos da categoria B.

No caso de interposição de SGPS, tem sido exigido o imposto correspondente ao ato elisivo, responsabilizando o substituto tributário.

Mas, em caso algum, a exigência do imposto correspondente ao ato elisivo tem sido acompanhada da consequente anulação do imposto correspondente ao ato que foi efetivamente praticado e tributado.

Isto é, no que se refere à utilização de sociedades por prestadores de serviços de natureza pessoal, são mantidos os impostos que, entretanto, a sociedade pagou.

Os Tribunais, por cá, como se costuma dizer, têm sacudido a água do capote, considerando que a sua competência se esgota na apreciação da legalidade da liquidação do imposto correspondente ao ato elisivo (no caso a tributação em sede de IRS), declarando-se incompetentes para apreciar a anulação do imposto suportado pelo ato praticado e agora desconsiderado (tributação em sede de IRC).

Curiosamente, também neste aspeto, apesar da proximidade, parece estarmos distantes do que se faz no país vizinho.

Comecemos pela redação da norma, no que se refere à regularização fiscal, verificados os pressupostos da sua aplicação.

Por lá, reza a norma: “Nas liquidações que se efetuem como resultado do disposto neste artigo, exigir-se-á o tributo aplicando a norma que teria correspondido aos atos ou negócios usuais ou próprios ou eliminando as vantagens fiscais obtidas…”.

Portanto, a correção da inspeção pode circunscrever-se à mera eliminação das vantagens fiscais obtidas, o que implica a devolução do imposto pago.

Com efeito, eliminar as vantagens obtidas significa exigir apenas a diferença entre o imposto devido pelo negócio que corresponda à substância ou realidade económica e o imposto pago pela alegada construção.

Aliás, terá sido por lá essa a intenção do legislador, como decorre dos respetivos trabalhos preparatórios: “Relativamente à liquidação de imposto e juros, deve também prever-se a dedução das quantias pagas como consequência dos negócios realizados. Quer dizer com isto que, se se constitui e dissolve uma sociedade, para obter os efeitos próprios de uma compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a taxa que for devida da modalidade de transmissões patrimoniais onerosas do Imposto sobre Transmissões Patrimoniais e Atos Jurídicos Documentados, mas será devolvido o imposto pago de operações societárias”.

Por cá, para situação análoga, determina a norma que “As construções ou séries de construções …são desconsideradas para efeitos tributários, efetuando-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas”.

À primeira vista, dir-se-ia que efetuar a tributação do negócio elisivo e, simultaneamente, não se produzirem as vantagens fiscais pretendidas, implicaria a anulação do imposto arrecadado em consequência da prática do negócio elisivo.

Parece que, em circunstância alguma, se poderá interpretar a expressão “não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas” como a legitimação para se tributarem ambos os negócios, pois, se assim fosse, não só não se produziam as vantagens fiscais como seria “confiscado” o imposto suportado pelo negócio elisivo.

Com efeito, a aplicação da CGAA terá sido concebida como mecanismo de combate à evasão fiscal, permitindo anular a poupança fiscal indevida, mas não tem como finalidade penalizar o contribuinte, “confiscando” o montante do imposto que corresponde à operação real e que supostamente já suportou, violando o princípio da tributação de acordo com a capacidade contributiva.

O que significa que, no caso de utilização de sociedades para o exercício de atividades de natureza profissional, era suposto no elemento sancionatório que fosse anulado o imposto pago pela sociedade, suportando o contribuinte apenas a diferença entre o imposto elidido e o suportado pela sociedade, isto é, suportando apenas o imposto correspondente à vantagem fiscal obtida.

Todavia, não é o que acontece.

Mas se a legislação, nos dois países, aparentemente, é similar, a interpretação que dela fazem os Tribunais diverge significativamente.

Por lá, os Tribunais foram jurisprudencialmente adotando um conceito de regularização integral, nos termos do qual quando um contribuinte é submetido a um procedimento de inspeção e é efetuada uma regularização mediante a correspondente liquidação do imposto, deve atender-se a todos os factos, corrigindo não só os que são favoráveis à administração fiscal, mas também os que são desfavoráveis.

Tal conceito encontra os seus fundamentos no princípio da justiça fiscal, considerando que o dever de contribuir para as despesas públicas deve decorrer da sua capacidade contributiva, na necessidade de evitar a dupla tributação e situações de enriquecimento ilícito do Estado, o que acontecerá, nomeadamente no caso de desconsideração de sociedade (sem anulação do correspondente imposto) e imputação dos rendimentos aos sócios.

Para além disso, são ainda princípios de natureza processual, como o da proporcionalidade, da eficiência e da economia no âmbito de uma organização que deve evitar procedimentos complexos, artifícios ou desculpas informáticas para não restituir o que foi pago em excesso.

Por cá, os Tribunais invocam um tímido princípio da justiça, aplicado fundamentalmente na especialização dos exercícios, desconsiderando as correções da inspeção quando o motivo invocado se circunscreve à mera violação dessa especialização.

Portanto, e resumindo, por cá resta ao contribuinte “mendigar” a restituição dos impostos pagos, invocando facto superveniente, sabe-se lá com que desfecho.

Com efeito, nunca se sabe se, do ponto de vista interpretativo, não se vai considerar que a aplicação da CGAA tem implícita a perda a favor do Estado dos impostos suportados pelo negócio elisivo.

Quando a ficção se mistura com a realidade

De mais difícil resolução serão os casos em que a ficção se mistura com a realidade.

Tomemos como exemplo os casos em que os sócios resolvem constituir uma SGPS e transmitem onerosamente as participações sociais para essa sociedade ou transmitem a título oneroso participações sociais para uma SGPS já constituída.

Longe vão os tempos em que havia isenção de IRS na transmissão de ações e se transmitiam tais participações com elevada sobrevalorização, em que, na medida dessa sobrevalorização, tais transmissões poderiam proporcionar uma efetiva vantagem fiscal.

Atualmente a transmissão da participação para a SGPS gera uma mais-valia na esfera de sócio tributada, em regra, a 28%, mas ainda assim a inspeção, considera que, como, alegadamente, a SGPS se encontra desprovida de substância económica, e que apenas serviu para a criação de uma sociedade veículo, destinada ao parqueamento de lucro e para, a coberto de reembolso/pagamento de dívida, pôr à disposição dos acionistas quantias monetárias, sem as sujeitar a tributação face à utilização do regime de participation exemption.

Isto é, a inspeção requalifica o pagamento de um preço no recebimento de um dividendo, apelidando a operação de uma “distribuição encoberta de dividendos” e tributando tais pagamentos à taxa de 28%.

Não queremos aqui discutir a questão e indagar se o pagamento de um preço e a distribuição de dividendos correspondem à mesma substância ou realidade económica, mas também não queremos deixar de dizer que é preciso muita imaginação para chegar a tal conclusão.

Queremos apenas chamar a atenção para as consequências da aplicação da CGAA a situações deste tipo.

O pagamento do preço, que igualmente ocorreria se a operação fosse efetuada com um terceiro, depende apenas da existência de disponibilidades financeiras da SGPS. Mas mesmo admitindo que o pagamento do preço está relacionado no tempo com o recebimento de dividendos da participada, certo é que a requalificação do preço em dividendos, não retira os dividendos do balanço da SGPS.

E, assim sendo, mais tarde ou mais cedo (no limite quando da sua liquidação ou de eventual transmissão, neste caso, apurando-se uma mais-valia) a SGPS vai distribuir esses resultados, que, do ponto de vista fiscal já foram tributados na esfera pessoal do acionista e que, então, voltarão a ser tributados à taxa de 28%.

Estamos, portanto, perante uma situação de mero diferimento da tributação dos dividendos, relativamente à qual a aplicação prática da CGAA tem vindo a sancionar como se fosse uma eliminação da tributação.

É mais um caso de elevada “dose de imaginação”, em que a AT considera que os dividendos que afluem à SGPS são “recebidos” pelos acionistas, pessoas singulares.

Será que, neste caso, também só resta ao contribuinte “mendigar” a restituição do imposto suportado quando os dividendos forem efetivamente distribuídos, invocando facto superveniente, com um desfecho ainda mais incerto.

Ou, então, deve chegar-se à conclusão de que a finalidade do direito fiscal aplicável não é aquela que só uma imaginação prodigiosa conseguiu alcançar, ficcionando rendimentos que ainda não afluíram à esfera jurídica do contribuinte e que se encontram ainda “parqueados” na SGPS.

Ou, dito de outra forma, no caso de mero diferimento do pagamento de impostos, afigura-se resultar absurda a tributação “de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica …”

O que está em causa é simplesmente uma vantagem financeira decorrente do diferimento do pagamento de impostos. Pela qual, diria o senso comum, apenas deveriam ser devidos juros compensatórios.

Autoria: Gabinete Jurídico da CCP, julho de 2026