Artigo de Opinião CCP | Ainda a CGAA: as sequelas da sua aplicação
Nos termos do n.º 2 do artigo 38.º da LGT, a CGAA – Cláusula Geral Anti Abuso é aplicada quando se verificar a existência de construções ou séries de construções que tenham sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável. Geral Anti Abuso A vantagem fiscal A obtenção de uma vantagem fiscal constitui, portanto, pressuposto de aplicação da norma. Para o efeito tem-se entendido que tal ocorre quando mediante a “comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com a atuação produzida” se verifica uma diminuição da carga fiscal, isto é, em situação normal, o encargo fiscal a suportar pelo contribuinte seria superior. Comparando a atual com a anterior redação da norma, constata-se que o legislador substituiu a expressão “redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos” por vantagem fiscal. Parece, de qualquer modo, que o conceito de vantagem fiscal pode materializar-se numa qualquer das referidas formas de mitigação da carga fiscal, as quais, naturalmente, poderão ter uma dimensão quantitativa manifestamente diferenciada. Existirá redução de impostos quando, por exemplo, nos casos identificados pela AT uma atividade de natureza pessoal é efetuada por uma sociedade. É evidente que essa redução do ponto de vista quantitativo diferirá de caso para caso. Não é indiferente neste aspeto que a sociedade não tenha ou, tenha distribuído resultados e os lucros da sociedade tenham afluído à sua esfera pessoal e tenham sido tributados, em princípio, à taxa especial de 28%. No primeiro caso, estamos, grosso modo, a comparar uma tributação à taxa marginal de IRS de 53% (incluindo a taxa adicional de solidariedade) com uma taxa atual de IRC e derrama municipal de 20,5% (e excluindo a estadual). No segundo caso, estamos, grosso modo, a comparar uma tributação à taxa marginal de 53% com uma taxa “agregada” de 48,5% (IRC mais IRS). Mas, curiosamente, qualquer que seja o caso, a receita da AT é a mesma: a tributação na esfera pessoal dos rendimentos obtidos pela sociedade. Utilizando uma linguagem adequada ao momento futebolístico que atravessamos, é sempre penalty independentemente da natureza ou do local onde a suposta falta seja cometida. Para a AT, haverá diferimento temporal de impostos nos casos em que alegadamente é interposta uma SGPS entre o contribuinte e uma qualquer sociedade comercial, supostamente para evitar a tributação imediata dos dividendos na sua esfera individual, quando distribuídos por esta sociedade. Com efeito, nestes casos o procedimento habitual da AT tem sido a imputação dos rendimentos ao sócio, desconsiderando a existência da SGPS, exigindo o imposto ao substituto tributário, a título de retenção na fonte, ainda que não tenha havido qualquer distribuição de resultados ao acionista. Não fica, porém, resolvida, a temática da tributação da distribuição, quando esta venha a ocorrer de facto. Se o Estado já arrecadou o imposto por meio da aplicação da CGAA, não pode voltar a arrecadar o mesmo imposto por essa ocasião! E o corolário desta evidência é que a suposta vantagem decorrente do diferimento deveria ser apenas financeira e deveria ser medida, pela aplicação da taxa por atraso na liquidação de impostos por motivo imputável ao contribuinte (juros compensatórios). Menos problemáticos serão os casos em que possa ocorrer uma eliminação do imposto, transformando uma operação sujeita numa operação isenta. Refira-se, a título de exemplo, o que sucedia nos casos de transformação de sociedades por quotas em sociedades anónimas, para, à data da venda da sociedade, beneficiar da isenção aplicável à venda de ações detidas por um período superior a um ano. O elemento sancionatório Verificados os pressupostos de aplicação da CGAA, deverá então efetuar-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas. A prática da AT tem conduzido exclusivamente à tributação dos atos ou negócios que correspondam à substância ou realidade económica. Isto é, a liquidação adicional efetuada, no caso de desconsideração de sociedades para o exercício de uma atividade de cariz profissional tem sido a aplicação do imposto ao ato considerado normal, isto é, à tributação na esfera do prestador de serviços dos rendimentos que foram obtidos pela sociedade, em princípio, como rendimentos da categoria B. No caso de interposição de SGPS, tem sido exigido o imposto correspondente ao ato elisivo, responsabilizando o substituto tributário. Mas, em caso algum, a exigência do imposto correspondente ao ato elisivo tem sido acompanhada da consequente anulação do imposto correspondente ao ato que foi efetivamente praticado e tributado. Isto é, no que se refere à utilização de sociedades por prestadores de serviços de natureza pessoal, são mantidos os impostos que, entretanto, a sociedade pagou. Os Tribunais, por cá, como se costuma dizer, têm sacudido a água do capote, considerando que a sua competência se esgota na apreciação da legalidade da liquidação do imposto correspondente ao ato elisivo (no caso a tributação em sede de IRS), declarando-se incompetentes para apreciar a anulação do imposto suportado pelo ato praticado e agora desconsiderado (tributação em sede de IRC). Curiosamente, também neste aspeto, apesar da proximidade, parece estarmos distantes do que se faz no país vizinho. Comecemos pela redação da norma, no que se refere à regularização fiscal, verificados os pressupostos da sua aplicação. Por lá, reza a norma: “Nas liquidações que se efetuem como resultado do disposto neste artigo, exigir-se-á o tributo aplicando a norma que teria correspondido aos atos ou negócios usuais ou próprios ou eliminando as vantagens fiscais obtidas…”. Portanto, a correção da inspeção pode circunscrever-se à mera eliminação das vantagens fiscais obtidas, o que implica a devolução do imposto pago. Com efeito, eliminar as vantagens obtidas significa exigir apenas a diferença entre o imposto devido pelo negócio que corresponda à substância ou realidade económica e o imposto pago pela alegada construção. Aliás, terá sido por lá essa a intenção do legislador, como decorre dos respetivos trabalhos preparatórios: “Relativamente à liquidação de imposto e juros, deve também prever-se a dedução das […]
06 Jul


