Inconstitucionalidade de norma excecional e temporária sobre pagamento de rendas em centros comerciais

01 Ago 2022
  1. Publicação

Foi publicado o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 468/2022, de 22-7.

 

  1. Norma declarada inconstitucional

Em consequência do Orçamento do Estado para 2020, o n.º 5 do art. 16º-A da Lei n.º 2/2020, de 31-3, passou a ter a seguinte redação:

«Artigo 168.º-A / Apoio ao pagamento das rendas habitacionais e não habitacionais

5 – Nos casos em que sejam aplicáveis formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, não são devidos quaisquer valores a título de rendas mínimas, até 31 de dezembro de 2020, sendo apenas devido aos proprietários dos centros comerciais o pagamento da componente variável da renda, calculada sobre as vendas realizadas pelo lojista, mantendo-se ainda a responsabilidade, da parte dos lojistas, pelo pagamento de todas as despesas contratualmente acordadas, designadamente as referentes a despesas e encargos comuns».

 

  1. Pressupostos da decisão

O Tribunal Constitucional (TC) considera:

a) Ao circunscrever o seu âmbito de aplicação a «formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais», o disposto no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento de Estado estabelece um regime especial que se destina a valer, apenas, para um tipo bem identificado de contrato, comummente designado como contrato de utilização de loja em centro comercial ou como contrato de instalação de lojista em centro comercial.

b) Um dos elementos essenciais desta fisionomia, que é própria do tipo social de contrato de utilização de loja em centro comercial, reside na estrutura dual da remuneração que, por força da vontade negocial das partes, é devida pelo «lojista inquilino» ao «senhorio» (proprietário ou gestor) do centro comercial. Na verdade, e neste tipo de contratos, a renda devida é aquela que resulta da soma de duas parcelas ou dimensões: por um lado, de uma remuneração fixa, denominada mínima, e que surge como contrapartida da cedência do espaço e dos serviços inerentes a inserção do lojista em centro comercial; por outro, de uma remuneração variável, calculada em função da faturação bruta mensal de cada loja, que será devida, em percentagens também variáveis, na medida em que exceda o valor da parcela fixa, e que surge como pagamento pelos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo conjunto […].

c) Ao isentar, até 31 de dezembro de 2020, do pagamento da remuneração fixa ou renda mínima todos os lojistas de centros comerciais que tenham celebrado com os respetivos proprietários e gestores este tipo social de contrato, o legislador impõe a um dos contraentes um encargo patrimonial assaz severo. Neste modelo negocial, a componente variável da remuneração acordada pelos «operadores» surge sempre como um plus em relação a componente fixa, a única que foi pensada para garantir a contrapartida devida pela cedência do espaço situado em centro. Além disso, a dita «renda variável» pode nem sequer existir; e, quando existe, pode ser calculada em função de taxas reduzidas, que estarão longe de corresponder aos valores correntes das cedências de espaço.

d) Por tudo isto, a parcela variável [da remuneração] não é sequer pensável ou concebível sem a parcela fixa, porque a pressupõe. Ao eliminar o pressuposto em que toda a renda assenta, a lei faz impender sobre o contraente-senhorio um sacrifício [patrimonial] grave e especial, que não pode deixar de ser avaliado a luz das garantias constitucionais que, neste domínio, a todos são conferidas.

e) Ao isentar os lojistas instalados em centros comerciais do pagamento da remuneração mínima que era devida aos proprietários ou gestores dos referidos centros nos termos de contratos celebrados e já em execução, o legislador restringiu os direitos fundamentais a propriedade privada e a livre iniciativa de que são titulares aqueles proprietários e gestores, de acordo com o que determinam os artigos 62.º e 61.º da Constituição.

f) É com efeito clara a finalidade que se pretendeu prosseguir com o regime especial fixado no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento do Estado, por alteração introduzida com a aprovação da Lei do Orçamento Suplementar. Tal finalidade não terá sido outra senão a de ajudar os lojistas instalados em centros comerciais, garantindo-lhes uma prestação de apoio que, por um lado, atenuasse os prejuízos sofridos pelas imposições legais e administrativas de encerramento ou diminuição de atividade a que haviam estado sujeitos; e que, por outro, ajudasse à sua recuperação, promovendo, nas dificílimas circunstâncias da pandemia, a chamada «retoma económica».

g) Que, ao pretender prosseguir uma tal finalidade, o legislador levou a cabo uma restrição de direitos que entendeu ser necessária à «[salvaguarda de] outros direitos e interesses constitucionalmente prosseguidos», como manda a parte final do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, é conclusão que só pode tomar-se como certa. O problema, porém, é que tal não basta para que se conclua, também, pela legitimidade constitucional do que foi feito, uma vez que se exige ainda que as restrições não excedam, na necessidade, a sua justa medida.

h) Tem sempre entendido o Tribunal que esta última exigência se identifica com o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, quando aplicado a leis restritivas de direitos fundamentais, obriga a comprovação de que as medidas contidas nessas leis se mostrem, não apenas idóneas (adequadas) e exigíveis (necessárias) face as finalidades que justificaram as restrições, como se revelem ainda estritamente proporcionais no equilíbrio a atingir entre os sacrifícios e os benefícios que, por seu intermédio, a uns são impostos e a outros concedidos. Seria ocioso invocar toda a jurisprudência que, ao longo da atividade do Tribunal, tem firmado semelhante entendimento. Útil parece ser, no entanto, recordar a síntese que, a este propósito, se fez no Acórdão n.º 123 /2018. Aí se disse: «o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade.

i) Ora parece claro que a medida restritiva contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei do Orçamento do Estado (LOE) não cumpre nenhum destes subprincípios, começando desde logo por não observar o subprincípio da idoneidade ou da adequação.

j) A medida não é idónea, ou adequada, a finalidade que visa prosseguir porque, pretendendo auxiliar os lojistas prejudicados com as imposições de proibição ou de diminuição de atividade, é afinal aplicável a todos os lojistas; independentemente das perdas que tenham sofrido, desde que os mesmos se encontrem instalados em centros comerciais e desde que tenham sido concelebrantes do tipo social de contrato que vimos analisando.

l) Em segundo lugar, a medida não se mostra necessária, não cumprindo por isso o subprincípio que a jurisprudência do Tribunal atrás citada identifica como sendo relativo a exigibilidade da restrição. Uma medida restritiva com o alcance e a amplitude desta que vimos analisando impõe sacrifícios patrimoniais severos a uma das partes dos contratos celebrados para instalação de lojistas em centros comerciais. Como já foi dito, tal decorre da decisão legislativa que consistiu em eliminar – ainda que por um certo período de tempo e em contexto extraordinário – a obrigação, constituída por contrato, de uma das partes entregar a outra o montante devido a título de renda ou remuneração mínima e fixa.

m) Assim sendo, a questão de saber se será exigível que a parte sacrificada com a imposição deste ónus se conforme com ele (por ser tal imposição, em si mesma, constitucionalmente justa), traduz-se na questão de saber se não teria o legislador a sua disposição um qualquer outro meio, que, sendo igualmente eficaz quanto a obtenção das finalidades prosseguidas pela restrição de direitos, importasse no entanto um ónus menos gravoso do que aquele que acabou por ser a alguns imposto em consequência da restrição.

Ora, in casu, é o próprio legislador que nos revela, pelas decisões que contemporaneamente toma, que havia de facto outro meio, menos gravoso, de prosseguir com igual eficácia a finalidade de interesse público que com o regime inscrito no n.º 5 do artigo 168.º-A se pretendeu prosseguir. Recorde-se que, até a entrada em vigor da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho – que alterou, como se sabe, a Lei do Orçamento do Estado, nela introduzindo a norma que agora impugnamos -, vigorava para os lojistas em centros comerciais o mesmo regime de proteção que valia para os demais lojistas, definido inicialmente pela Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, mantido e ampliado pela primeira vez com a Lei n.º 17/2020, de 29 de maio, e, uma segunda vez, através da Lei n.º 45/2020, de 20 de agosto.

n) No quadro exigente e dificílimo da crise vivida, imperioso seria que os poderes públicos se comprometessem com a prestação de auxílio aos lojistas, titulares de contratos de arrendamento não habitacional ou titulares de outros contratos. E inevitável seria também que, por força dessa ajuda, sacrifícios viessem a ser impostos a outros, mormente a outras partes em contratos. Todavia, nesta inevitável e devida distribuição de benefícios e sacrifícios haveria que evitar que todo o peso da ajuda concedida fosse suportado unilateralmente por apenas um dos «direitos e interesses» em ponderação.

Mas é precisamente tal sacrifício unilateral que acaba por ocorrer, quando a lei determina a eliminação pura e simples da componente básica da renda devida nos 5 termos dos contratos de instalação de lojistas em centros comerciais: nestas circunstâncias, em que o apoio económico que é dado a uma das partes contratantes assenta integralmente no ónus que é imposto à outra parte, torna-se evidente que não é observado ainda o subprincípio da proporcionalidade [em sentido estrito]. Assim, também no que a este último subprincípio diz respeito não cumpre a medida restritiva em causa as exigências que lhe são impostas pelos limites constitucionais.

o) É sabido, porque também frequentemente dito pelo Tribunal, que o n.º 1 do artigo 13.º da Constituição não proíbe que o legislador estabeleça diferenças de tratamento entre pessoas e grupos de pessoas, de acordo com o que a cada um ou a cada grupo seja devido.

p) Não se contesta que a realidade dos centros comerciais, e a particular condição dos lojistas nele instalados, merecessem do legislador uma atenção e um cuidado especiais, no momento em que se decidisse sobre as ajudas, e os modos de ajuda, a conferir ao comércio e serviços naqueles lugares existentes. Afinal de contas, e por conhecidas razões de saúde pública, quem oferecia no mercado bens e serviços localizados nos centros acabou por ser mais sacrificado do que quem atuava por intermédio das chamadas lojas de rua.

q) No entanto, e por si só, esta razão não permite que se compreendam os motivos pelos quais o legislador decidiu tratar de um certo modo os lojistas de rua, e de outro, completamente diferente (e bem mais gravoso para um certo setor de atividade) os lojistas de centros comercias. Pode assentar-se no tratamento específico que estes últimos lojistas mereceriam ter; mas daí a justificar-se a medida da diferença de tratamento que é dado ao comércio comum e ao comércio em centro [comercial] vai um passo que, racionalmente, não pode ser dado.

r) Mas não é só a falta de fundamentação da diferença de tratamento dada a estas duas categorias que impressiona. É que fica igualmente por compreender a razão de ser das diferenças de tratamento que o sistema gizado gerou no seu próprio seio, internamente, ao ser pensado para valer, apenas, para os contratos de remuneração dual. O ónus decorrente da eliminação da componente fixa da remuneração acabou por pesar sobre todos os proprietários e gestores de centros comerciais, independentemente da concreta dimensão que esses centros tivessem. Inversamente, o auxílio dado a uma das partes nesses contratos de remuneração dual – e dado, como já vimos, à custa do ónus imposto a outra parte – acabou por beneficiar todos os lojistas, independentemente das perdas e ganhos que efetivamente tivessem tido. Finalmente, por compreender ficam as razões pelas quais desse auxílio vieram a ser excluídos aqueles [lojistas] que, embora igualmente instalados em centros, tivessem porventura celebrado com os respetivos proprietários ou gestores um outro contrato, diverso do socialmente dominante.

s) Todas estas razões parecem demonstrar à saciedade que, tendo originado a medida legislativa adotada uma verdadeira restrição de direitos fundamentais, no sentido que ao vocábulo deve ser dado nos termos do artigo 18.º da Constituição, a mesma restrição não observou os limites a que, nos termos da Lei Fundamental, estão sujeitas todas as leis restritivas.»

 

  1. Decisão

O Acórdão do Tribunal Constitucional 468/2022 declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, que aprovou o Orçamento do Estado para 2020, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o Orçamento do Estado Suplementar, na medida em que determina, a respeito das formas específicas de contratos de exploração de imóveis para comércio e serviços em centros comerciais, a isenção de pagamento da remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas além de uma redução proporcional à redução da faturação mensal, até ao limite de 50/prct. do valor daquela, quando os estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável.

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