Opinião CCP | A aplicação da CGAA – Cláusula Geral Anti Abuso: entre a vontade do legislador e a vontade da inspeção
A alegada utilização abusiva de sociedades comerciais para a prestação de serviços de natureza profissional parece estar na mira das administrações fiscais da Península Ibérica. As Diretrizes Gerais do Plano Anual de Controlo Tributário e Aduaneiro, que são divulgadas pela Agência Tributária em Espanha, têm vindo a prever que “Continuará a ser dada especial atenção à interposição abusiva e fictícia de empresas comerciais como mecanismo para reduzir a carga tributária de um património ou grupo de patrimónios, através da prestação de serviços profissionais por meio de empresas artificialmente interpostas ou que, apesar de estarem ligadas aos prestadores de serviços, não satisfaçam esses profissionais com o seu correto valor de mercado”. Por cá, não sabemos se tal medida consta do Plano Nacional de Atividades da Inspeção Tributária e Aduaneira, mas é certo que, pelo que se conhece de casos que têm dado origem a processos arbitrais no CAAD – Centro de Arbitragem Administrativa, também têm sido efetuadas correções com tal fundamento. Importa traçar um breve retrato do quadro legislativo dos dois países e dos mecanismos utilizados pelas respetivas administrações fiscais para o designado combate à utilização abusiva de sociedades comerciais. Em Espanha, o regime de transparência fiscal foi consagrado em 1978 e tinha uma dupla finalidade. Por um lado, eliminar a dupla tributação económica e, por outro, evitar a elisão fiscal por via da interposição de sociedades. Com efeito, reconhecia-se então que a utilização de certo tipo de sociedades tinha como finalidade evitar a tributação a uma taxa progressiva na esfera pessoal dos rendimentos obtidos pelo exercício de atividades de natureza profissional, ficando tais rendimentos sujeitos ao imposto sobre as sociedades, a que correspondia uma tributação mais reduzida. Neste regime de transparência fiscal a existência da sociedade era desconsiderada e os rendimentos eram imputados aos sócios para efeitos de tributação. Depois de algumas alterações, o regime veio a ser revogado em 2002, deixando de existir qualquer diferença entre o exercício, através de uma sociedade, de uma atividade empresarial ou de uma atividade profissional. Por cá, o legislador quando foi introduzido o IRC, em 1989, inspirou-se no regime espanhol e consagrou igualmente um regime de transparência fiscal para as designadas sociedades de profissionais, que ainda se mantém. Curiosamente, as semelhanças dos regimes fiscais não se ficam por aqui. Ambos os países têm nas respetivas Lei Geral Tributária, uma designada cláusula geral anti abuso (em Espanha, o artigo 15.º, com a epígrafe Conflicto en la aplicación de la norma tributaria e, em Portugal, o artigo 38.º, Ineficácia de actos e negócios jurídicos). Com uma singular diferença, lá a cláusula não pode ser aplicada pela inspeção tributária, sem que tenha um parecer favorável de uma especializada Comissão Consultiva, mas por cá basta a autorização do Diretor-Geral, o que pode explicar a forma criteriosa da sua aplicação no país vizinho. Com efeito, entre 2018 e 2026 foram concedidas apenas 28 autorizações para aplicação da cláusula, o que contrasta com o que acontece em Portugal. De acordo com os dados constantes do Relatório sobre o Combate à Fraude e Evasão Fiscais e Aduaneiras, em 2023 o número de autorizações de aplicação da cláusula geral anti abuso foi de 43 e, em 2024, foi de 25. Atendendo, ao número de contribuintes de ambos os países, não há dúvida que levamos uma grande dianteira. E, em ambos os países a correspondente LGT prevê um regime da simulação dos negócios jurídicos (artigos 16.º e 39.º, respetivamente). Mas no que se refere aos procedimentos administrativos já é mais difícil encontrar semelhanças. Por lá, a Agência Tributária emitiu uma NOTA que teve “como principal objetivo colocar à disposição dos contribuintes e assessores as diretrizes necessárias para facilitar, garantindo os princípios de transparência e segurança jurídica, o cumprimento voluntário de suas obrigações tributárias, o que, sem dúvida, servirá para reduzir a litigiosidade, e alertar sobre aqueles comportamentos que a Administração Tributária considera contrários ao ordenamento jurídico e, portanto, passíveis de regularização. Não se trata de impedir a possibilidade de que um contribuinte possa realizar uma atividade profissional por meio de uma sociedade, o que se enquadra, a priori, no direito que assiste a qualquer profissional de escolher livremente a forma como quer desenvolver a sua profissão. Mas isso não significa que a Administração Tributária deva aceitar automaticamente a validade jurídica de todo o tipo de operações de prestação de serviços realizadas por uma pessoa física através de uma sociedade profissional, nem assumir necessariamente que em toda a operação realizada através de uma sociedade profissional se deva admitir que a intervenção da sociedade é real…” Nestes casos, o procedimento adotado pela Agência Tributária passa pela utilização da figura da simulação, prevista no artigo 16.º da Ley General Tributária. Por cá, a AT divulgou o Mecanismo 04/2023, em que, através da interposição de uma sociedade comercial, se visa a conversão de rendimentos do exercício de uma atividade que seriam normalmente sujeitos a IRS em rendimentos tributáveis em IRC e, descreveu-o da seguinte forma: Descrição sumária do mecanismo Utilização de uma sociedade comercial não abrangida pelo regime de transparência fiscal, estabelecido no artigo 6.º do Código do IRC, para a contratação, com um terceiro adquirente, da prestação por um sócio – tendencialmente titular, por si ou em conjunto com outras pessoas com ele relacionadas, de uma posição de controlo, direta ou indireta, nessa sociedade – de uma atividade de cariz marcadamente pessoal, em termos que, face às circunstâncias concretas, indiciam que a interposição dessa sociedade, para faturar os rendimentos provenientes da atividade substancialmente desempenhada pelo sócio, tem como finalidade principal ou uma das finalidades principais nela parquear, no todo ou em parte, tais rendimentos. Como forma de atuação, a AT prevê que deva ser aplicada a CGAA. Mas, se é certo que por lá, já não há regime de transparência fiscal, por cá ainda subsiste. E, como se sabe, por cá, estão sujeitas ao regime de transparência fiscal, nomeadamente, as sociedades cujos rendimentos provenham, em mais de 75 %, do exercício conjunto ou isolado de atividades profissionais especificamente previstas na lista a que se […]
12 Jun